“小姐，您覺得這樣行嗎？”
摘 要： 憲法實行，究竟實行什么？ 起首，法令實行不料味著憲法實行； 其次，國度機構規范的實行也不料味著憲法實行； 憲法實行終極實行的是人權規范，即基礎權力規范。由於基礎權力規范的實行是憲法實行的實質與目標地點，只要它獲得實行才幹真正維護國民小我權力與不受拘束； 而權利規范實行也旨在保證基礎權力。與此同時，還需求對憲法實行的機制停止詰問，即憲法實行依附的氣力是什么、憲法實行可否進進司法實用、現有的憲法審查軌制可否成為憲法實行的有用機制以及“后三十年”憲法實行急需處理什么題目等等。
要害詞： 憲法實行； 基礎權力規范( 人權規范) ； 憲法審查軌制
自1982 年憲法公佈，迄今業已三十年，“周全貫徹實行憲法”已成為在朝黨“依法治國”基礎方略的主要內在的事務。但是，在中國，憲法實行究竟是實行什么，仍是一個需求在學理長進一個步驟思慮的題目，上面，筆者擬就該題目停止切磋包養 ，以請教于學界。
一、憲法實行的包養 題目之辯
( 一) “法令實行即意味著憲法實行”包養網 之辯
持久以來，一向存在如許一種憲法實行的不雅點，即法令是憲法的詳細化，法令的實行就意味著憲法的實行，法令權力的保證就意味著憲法權力的保證。早在 20 世紀 90 年月末期，張友漁就指出： “憲法只能規則準繩，規則最基礎的題目，條則比擬抽象一些，不克不及很詳細，要貫徹實行憲法還必需經由過程憲法制訂的法令”［1］183； “它的各項規則只要經由過程各類詳細法令加以表現才幹獲得實行。……只要憲法而沒有詳細法令，憲法的各項規則就很可貴到貫徹。”［1］259該不雅點又被“馬克思主義實際研討和扶植工程重點教材”《憲法學》所采納。該教材以為： “法令實行是憲法實行的主要環節，就國度機關而言，立法機關根據憲法制訂法令，將憲法準繩和規則予以詳細化，行政機關根據法令作出行政行動，司法機關根據法令作出裁判，假如其行動違背了法令，可以經由過程法令機制予以改正并究查法令義務，使之嚴厲依法行使權柄。就社會組織和小我而言，假如其行動違背了法令，要承當響應的法令義務。法令獲得實行，便意味著經由過程法令獲得詳細化的憲法本質上也獲得了實行。”［2］依據該教材的不雅點，法令是立法機關根據憲法將憲法準繩和規則予以詳細化的行動規范，行政機關依法法律、司法機關依法司法、社會組織和小我依法遵法不只使法令獲得了實行，同時也使憲法獲得了實行。總之，法令實行即意味著憲法實行。固然該教材是“馬克思主義實際研討和扶植工程重點教材”，其不雅點意義嚴重、影響深遠，但筆者不得不合錯誤該不雅點提出質疑和回嘴。
起首，法令實行不等于憲法實行，法令實行也不是憲律例范實行之所有的。憲法的某些準繩與規則簡直需求法令的詳細化，譬如中國憲法“總綱”關于國度政治、經濟、社會、文明、衛生、醫療、公共品德等方面的政策性條目，總共 32 條，此中除第1 條、第 2 條外，其他條目的說話表述均為“主語+ 謂語 + 賓語”的方法，而主語除了第 3 條是“國度機構”外，其他皆為“國度”，如“國度保證各多數平易近族的符合法規的權力和好處”( 第 4 條) 、“國度保護社會主義法制的同一和莊嚴”( 第 5 條) 、“國度保證國有經濟的穩固和成長”( 第 7 條) 、“國度…自己的愚蠢讓多少人曾經傷害過，多少無辜的人為她失去了生命。…可以按照法令規則對地盤履行征收或許征用”( 第 10 條) 、“國度維護社會主義的私有財富”( 第 12 條) 、“國度成長……工作”( 第 19 條至第22 條) 、“國度培育 …… 各類專門研究人才”( 第 23條) 、“國度普及……教導”( 第24 條) 、“國度奉行打算生養”( 第 25 條) 、“國度維護和改良……周遭的狀況”( 第 26 條) ，以及“國度保護社會次序，彈壓……制裁……懲處和改革……”( 第 28 條) 、“國度加大力度……”( 第 29 條) “國度得建立特殊行政區”( 第 31 條) 等等。這些給付性或賦權性規則皆請求國度自動采取某種立法辦法，予以詳細的法令實行和保證。是以，憲法的“總綱”條目可以說必需由詳細的法令加以規則和實行。但是，憲法的政策性條目不是憲法的所有的，更不是憲法的焦點與魂靈，憲法的焦點與魂靈在于“國民的基礎權力”部門。詳細的法令也能夠將憲法中的“基礎權力”規范予以實行維護，譬如《物權法》之目標在于“維護權力人的物權”，即依法維護“權力人依法對特定的物享有直接安排和排他的權力，包含一切權、用益物權和擔保物權”( 《物權法》第 2 條) ，這現實上是對憲法第 13 條關于“國度按照法令規則維護國民公有財富權”的詳細化，因此《物權法》的實行在某種直接意義上可以說使憲法第 13 條的規則獲得了實行。但詳細化的《物權法》對于國民公有財富權的規范維護與憲法之于財富權的規范維護仍然是兩種性質分歧的概念，《物權法》的實行不等于憲法的實行，此中最實質的差別在于憲法與《物權法》所規范與防范的對象分歧。憲律例范的對象重要是國度或當局的抽象行動，《物權法》規范的對象則是同等主體之間的平易近事法令行動。對于平易近事主體的侵權，“權力人可以經由過程息爭、調停、仲裁、訴訟等道路處理”( 《物權法》第 32 條) ，可是，假如國度或包養 當局的抽象行動損害了國民的公有財富權力，譬如當局征收或征用國民財富的行動，就無法依附《物權法》的實行得以接濟，必需依附憲法上的接濟在憲法層面停止管理。所以，憲法實行與法令實行是分歧意義上的法令實行運動。即便法令獲得了有用實行，也不料味著憲法關于基礎權力規范也獲得了實行，況且在憲法實行欠好的條件下，法令的實行是難以完成的。由於憲法沒有實行或實行得欠好，其成果就意味著憲法缺少應有的威望，沒有威望的憲法，就沒有威望的法令。
其次，憲法實行分歧于法令實行之深層緣由還在于憲法權力與法令權力之分歧。憲法權力在憲法上就是國民的基礎權力某人權。國民的基礎權力之所所以基礎的，在于這些權力是國民作為人應當享有的品德權力，是人所固有的標準權力，僅僅基于一小我的標準所具有的權力，不是國度或當局付與的，也不是憲法本身創設的，而是以憲法的名義加以確認的。是以，它們先于憲法并高于國度或當局，國度或當局只能擴展和保證，而不克不及限制或許克減。憲法權力或國民基礎權力完成的任務主體是國度或當局。憲法權力可以同時由法令予以確認與保證，由此構成法令權力，但是法令權力往往是一種與好處有關的權力，法令權力完成的任務主體普通是天然人或法人。譬如財富權既是憲法權力，也是平易近法權力，憲法和法令從分歧的層面賜與財富權以維護： 憲法層面維護的是國民財富權免遭國度或當局的損害，而平易近法層面的維護則是免遭天然人或法人的損害。諸這般類的憲法權力與法令權力可以同時并存，但不克不及說法令權力得以保證就斷言憲法權力也同時獲得了保證。實在，近代憲法的呈現就是基于法令無法遏制國度或當局層面臨小我權力的損害的成果，由於法包養 令是國度制訂的，其既可制訂法令，也可廢除法令； 當國度或當局以“法令”的包養網 名義損害小我的權力不受拘束時，法令本身是有力維護個別權力的。所以，法令權力之保證不克不及視為憲法權力之保證。
再次，法令實行與憲法實行采取分歧的退路。法令實行機制是國民法院之各個詳細法庭的規范實用與規范說明，而憲法實行機制也異樣需求實行憲法的詳細機構。但凡法令上的訴訟，往往經由過程法院“花兒，老實告訴爸，你為什麼要娶那小子？除了你救你的那一天，你應該沒見過他，更別說認識他了，爸說的對嗎？”楚楚可以得以完成，而憲法上的訴訟，國民法院卻普通不予受理，由於它缺少處理憲法訴訟的本能機能。譬如財務部于 2012 年 3 月 17 日制訂的《平易近航成長基金征收應用治理暫行措施》組成了對國民財富權的損害，如許的訴訟難以經由過程行政訴訟予以實行接濟，由於法院行政訴訟法庭沒有受理當局抽象行政行動的包養網 權柄，需求專門的憲法訴訟法庭才幹勝任。再譬如，農人工隨遷後代高考受限的戶籍性規則以及法院法官作為“休息者”常態化的加班加點的做法皆觸及對憲法第 43 條關于“中華國民共和國休息者有歇息的權力”的規則以及憲法第 46 條關于“中華國民共和國國民有受教導的權力和任務”和第 33 條“中華國民共和國國民在法令眼前一概同等”的規則的侵略，而這種憲法權力的訴訟在中國國民法院是不成能受理的，只由於它們是“憲法上的訴訟”，而不符合法令律上的通俗訴訟。換言之，僅僅經由過程法令實行無法涵蓋憲法權力規范實行。
最后，將法令實行同等于憲法實行具有極年夜的迫害性。法令實行意味著憲法實行的不雅點最基礎否認了憲法實行的需要性。既然法令獲得實行便意味著經由過程法令獲得詳細化的憲法本質上也獲得了實行，那么，憲法實行還有存在的需要嗎？ 以法令實行代替憲法實行的不雅點現實上否定了中共十七年夜陳述中關于“加大力度憲法和法令實行”的共鳴以及胡錦濤同道在首都各界留念中華國民共和國憲法公布實施二十周年年夜會上講話的內在的事務。實在，憲法實行才是法令實行的要害，憲法實行意味著憲法威望的建立。假如憲法沒有威望，又何談法令之威望呢？ 在此意義上，“依法治國起首是依憲治國”之命題才幹成立。是以，法治起首是憲法之治，沒有憲法之治的“法治”，不是真正意義上的法治。而法令實行即為憲法實行的不雅點無疑是欲經由過程“法令”建立“憲法威望”，這種做法可謂本末顛倒。
( 二) “國度機構規范實行便是憲法實行”之辯
除上述關于“法令實行即意味著憲法實行”之外，還有一種被廣泛認同的不雅點，就是“國度機關規范實行便是憲法實行”論。當憲法被責備為“閑法”狀況時，有人就會回嘴說，憲法關于“國度機構”的規則都處于實行之中。國度機構依照憲律例定樹立，其權柄也按照憲律例定運轉，譬如各級國民代表年夜會依照憲律例定每年舉辦一次，并按照憲法行使其包養網 權柄； 全國人年夜常務會按照憲法按期舉辦常務會議，并行使權柄； 國務院按照憲法按期舉辦國務院常委會議，并行使其權柄，這般等等。是以，不克不及說憲法是一種“閑法”，“國度機構”規范的實行也意味著憲法的實行。
憲法中“國度機構”的規范是中國國度機構建立的根據與權柄起源。由于中國憲法對國度機構權柄的規則采取了羅列加歸納綜合相聯合的方法，因此國度機關的權柄在實際上可以說處于“無窮”之中，即權利無窮而非“無限”。當權利與權力同處于一個時空時，權利疆界愈年夜，則權力疆界愈小，兩者成正比包養網 。當權利所有的是羅列式的，則意味著未羅列的便是國民所保存的權力，權利者不得超越； 但是，當權利鴻溝不是純潔羅列而處于不決又有擴大之時，權力的疆界就極不斷定，由於權利能夠隨時侵占權力的地皮。所以，由于權利規范是“活”的，而基礎權力規范是“逝世”的，這就無法啟動“權力制約權利”的憲法機制以權力來抗衡權利的野心。假如“基礎權力”規范不克不及有用實行，則只能聽憑權利主體的分割，“國度尊敬和保證人權”就會成為一紙空文。所以，“國度機構”憲律例范的實行無法表白憲法的真正實行，只要讓人們切身感觸感染到本身基礎權力有保證時，才可以說憲法得以實行了。
“國度機構規范實行便是憲法實行”論也否認了憲法關于基礎權力規范實行的需要性。既然憲法關包養網 于國度機構規范的實行意味著憲法的實行，那就沒有需要再談憲法實行題目了。假如依照這種不雅點對待 1982 年憲法的實行，應該說曾經實行得很好了，由於“國度機構”依照憲律例定獲得了充足運轉。但是，國度機構規范實行得再徹底，也無法代替國民的基礎權力規則的“媽媽——”一個嘶啞的聲音，帶著沉重的哭聲，突然從她的喉嚨深處衝了出來。她忍不住淚流滿面，因為現實中，媽媽已經實行，基礎權力規范得以實行之日，才是憲法真正實行之時。古代憲法實行的重點是人權規范，沒有必定的軌制機制加以實行人權規范，就等于沒有人權規范。人權規范不克不及充任國度的門面與陳設，它必需是實其實在的有用規范。假設一個憲法文件中寫著人權規范，但一向無法啟動實行的法式機制，那這種人權規范又有何價值與意義呢？ 所以，憲法實行要害在于人權規范的實行。權利規范的實行只是憲法實行的一部門，並且不是最主要的部門。是以，它的實行不克不及代替全部憲法的實行，更不克不及代替人權規范的實行。
二、基礎權力規范的實行是憲法實行的實質與目標
( 一) 基礎權力規范實行是憲法目標地點
一部憲法無非涵蓋兩年夜部門規范內在的事務，即一部門是權利規范，而另一部門是人權規包養網 范———基礎權力規范。憲法實行之實質與目標安在？ 憲法實行究竟實行什么？ 在筆者看來，憲法實行終極實行的是人權規范即基礎權力規范，也就是說基礎權力規范實行是憲法目標之地點。
憲法目標為何？ 自世界第一部成文憲法即1787 年美國憲法制訂時就存在爭議。美國粹者普通以為，美國憲法之基礎精力是： 聯邦當局是受權當局，其權利來自選平易近之受權，那些羅列的權利是基于保證美國國民享有未羅列的、有數的抗衡聯邦當局的權力之目標。國民的權力與聯邦當局的權利的關系是關乎制憲者共和當局理念的焦點，制憲者信任羅列的當局權利與國民保存的剩余權力之間是彼此的。既然一切權利屬于國民，羅列出來的權利是國民讓渡出來的權利，這些羅列的權利昭示授予當局行使，而未羅列的剩余權利皆屬于國民保存的抗衡當局的權力，由國民所享有，當局不得介入。這就是 1787 年美國憲法只規則了權利規范部門而未規則人權規范的緣由。但是，當 9 月 17 日制憲會議停止之日和憲法簽訂之時，固然簡直一切列席制憲會議的代表都在憲法文本上簽了字，但弗吉尼亞州的梅森與格里謝絕在文件上簽字，此中重要緣由就在于憲法草案沒有包含權力法案。此后，他們與反聯邦黨人一路持續鞭撻憲法的掉敗在于沒有采納權力法案。那么，為何故漢密爾頓為首的聯邦黨人要謝絕權力法案？ 這此中的緣由是： 他們信任權力法案不只是不用要的，並且更主要的是，他們具有風險性； 聯邦黨人以為，權力法案是多余的，是由於國度當局架構充足地維護至少她已經努力了，可以問心無愧了。了國民的權力，當局權利是羅列式的，因此是無限權利。在大都情形下，聯邦當局缺少能夠影響國民不受拘包養 束舉動的權利。制憲者所選擇的當局權利構造現實上確立了小我權力可以采取任何辦法以抗衡國度當局，而新憲政當局卻缺少權利禁止國民的舉動。所以，當包養網 制憲者選擇付與國度當局只要詳細的羅列式權利時就曾經認識到該現實。同時，原初憲法的制憲者選擇否決如許羅列的權力是由於權力漏掉的風險。詹姆斯·威爾森( James Wilson) 曾明白表達過如許的煩惱： “假如我們試圖羅列權力清單，那么那些未被羅列的其他權力將推定是當局賜與的，其后果是： 一個不完善的羅列將把一切默示權利扔給了當局，國民的權力將變得不完美。”是以，聯邦黨人懼怕權力的羅列意味著國度當局有權利刪減未明白表達出來的任何權力。而制憲者的崇奉是國民保存權力以抗衡聯邦當局。所以，聯邦黨人不盼望羅列權力清單。但以梅森和格里引導的反聯邦黨人則堅稱權力法案對于保證小我權力是必須的。兩邊爭辯看似針鋒絕對，但其核心集中于若何更好地維護國民的權力，由於他們兩邊皆分歧以為國民具有某些不克不及由國度當局克包養 減的基礎權力。盡管權力法案遭到了聯邦黨人的否決，但前十條修改案于 1789 年在國會取得經由過程，兩年后取得到了各州國民的批準。由於制憲者清楚授予的權利與保存的權力是統一硬幣的兩面，憲法對某些特定權力的羅列規則既不得作削減對國民保存的其他權力的主要性的說明，也不得作擴展憲法授予當局權利的說明。所以，在聯邦黨人和反聯邦黨人看來，他們都批准憲法之目標在于保證國民的基礎權力，只是在保證的方法與手腕上存在不合。是以，憲法的目標旨在保證基礎權力自始就為制憲者所認同。1789 年法國《人權宣言》第 16 條就將“權力無保證”的社會視為沒有憲法的社會； 而中國全國高級黌舍法學專門研究焦點課程教材《憲法》也將“平易近主和人權”作為憲法最焦點的價值尋求，把平易近主和人權視為憲法的終極回宿，并斷言： “一部憲法，假如掉往了對人權和平易近主的價值尋求，就損失了憲法的焦點準繩，從而也就不克不及稱其為憲法。”［3］韓年夜元傳授指出： “憲法的目標是限制權利、保證人權”，“經由過程憲法，人類付與國度一種感性和人道，避免國度對個別權益的侵略”，所以，“憲法的出生揭開了人類文明的新的篇章”［4］。無論馬克思關于“法典就是國民不受拘束的圣經”的命題，仍是列寧關于“憲法是寫著保證國民權力的一張紙”的表達，都表白憲法的目標在于保證基礎權力。是以，憲法之基礎權力規范的實行才是憲法實行的焦點與價值。
( 二) 權利規范實行旨在保證基礎權力
國度各級權利機關的權利行使之目標皆在于“保證和尊敬人權”。起首從憲法第 2 條關于“一切權利屬于國民”的憲政準繩動身，一切國度機關的權利均屬于國民之受權或賦權，即“權由國民所賦”。國民付與國度機構權利之目標安在？《自力宣言》明白表達了國民賦權之古代當局的理念，這就是“我們以為這些真諦是不問可知的：人人生而同等，一切的人皆被上稟賦予了某些不成讓渡的權力，這些權力包含性命、不受拘束和尋求幸福； 恰是為了保證這些權力，人們才組建當局，而當局的合法權利源自被統治者的批准； 無論何時，任何情勢的當局只需損壞這一目標，國民就有轉變或廢止這種當局的權力，同時組建新的當局。”誰也不克不及否認國度應該“尊敬和保證人權”的普世價值與理念。一個國度當局假如不把保證人權作為其在朝的理念，其在朝的合法性與符合法規性又能連續多久呢？
回到中國憲法關于“國度機構”的規范上，1982年憲法第三章“國度機構”部門就全國人年夜以及常委會、國度主席、中心軍委、國務院、處所各級人年夜和各級當局、平易近族自治處所的自治機關、國民法院和國民查察院等各級權利機關、行政機關、司法機關等的性質、權柄范圍、組織組成等均做出了明白規則。全國人年夜及其常委會與處所人年夜以及省、直轄市人年夜及其常委會分辨享有國度立法權和處所立法權，作為立法機關，無論國度或處所權利機關均應以立法情勢確認和保證國民的各類權力和不受拘束。胡錦濤曾請求：“全國人年夜及其常委會，要從國度和國民的最基礎好處動身，在立法經過歷程中充足保證憲律例定的國民的不受拘束和權力。……處所各包養 級人年夜及其常委會要實在包管憲法在本行政區域內獲得遵照和履行。”［5］458作為國度權利履行機關的各級國民當局即國務院和處所各級國度行在那裡等了近半個小時後，藍夫人在丫鬟的陪伴下才出現，但藍學士卻不見踪影。政機關，其本能機能是按照憲法和法令擔任履行和實行憲法與法令，以行政履行的方法保證國民的權力與不受拘束；作為國度審訊機關的各級國民法院，以審理案件的方法對爭議兩邊的權力予以公正保證；作為國度法令監視機關的各級國民查察院按照法令自力行使查察權，以監視法令的對的實行，從而保證國民的權力與不受拘束的完成。由此可見，中國憲法中關于國度機構的權利規范皆以完成和保證國民權力為目標，從而可以說權利規范的實行旨在保證國民的基礎權力。
從國度或當局是基礎權力完成的任務主體看，權利規范的實行也旨在保證基礎權力。由於既然國度或當局是國民基礎權力完成的任務承當者，其權利的行使與運轉就應該必需以若何保證與完成國民基礎權力為己任。而憲法上關于國度機構權利規范的規則本質上是為權利運轉的范圍與方法規定了界線，依憲依法行使其權利，就可以或許保證國民基礎權力，并成為及格的基礎權力完成的任務主體。但凡背叛憲法上的權利規范之范圍與目標的權利行使，都是與保證國民的基礎權力這一憲法最基礎目標相沖突的。所以，國度或當局作為完成基礎權力的任務主體也請求憲法上的權利規范的實行旨在保證基礎權力。
( 三) 基礎權力規范實行重在維護國民小我權力與不受拘束
基礎權力規范的實行重點是什么？ 維護什么？筆者以為，基礎權力規范的實行重點在于維護國民小我即個別權力與不受拘束的完成。基礎權力是廣泛性人權，但實在現倒是以多數人或個別基礎權力的完成為標志的。由於人權保證的訴求重要是多數或個別國民提出的，但多數或個別人權訴求的公道保證與完成則是廣泛人的權力完成的條件。恰是在此意義上，馬克思、恩格斯才指出“每小我的不受拘束成長是其他一切人不受拘束成長的前提”。只要每小我的不受拘束權力都獲得了保證，其他一切人的不受拘束權力才幹獲得成長，不然，一切人的不受拘束成長就是一句廢話。這里的“每小我”包含一切人，尤其包含掉業者、無家可回者、乞丐、犯法嫌疑人及罪犯、基礎權力受損害者，在中國，還應包含下崗者、信訪者、拆遷征收征用地盤衡宇中的受益者、被勞教者、農人工及其後代等。由於他們的基礎權力最不難遭到疏忽和鄙棄，只要他們的基礎權力獲得了實在的立法和司法維護，基礎權力的實行才具有真正的意義。所以，考核一個社會的人權完成狀態，既要看大都人的人權完成水平，更要看多數人或個別國民的人權完成水平。在一個社會中，往往大都人的人權不難獲得完成，而多數人或個別的人權訴求難以被器重、甚至被疏忽或鄙棄。假如一個社會扶植起了對多數人或個別人權維護的樊籬，讓多數人或每一個個別的人權訴求基礎獲得知足，應該說該社會的人權狀態就是好的或許是比擬好的；反之，假包養網 如一個社會掉臂多數人或個別人權的維護，而一味地以就義他們的人權為知足大都人權力的價格，則該社會即會偏向于大都搾取多數的風險，這對于人權維護也是極具迫害性的。由於每小我都能夠成為被搾取、被就義的多數人或個別。只要樹立起對多數人或個別人權的維護機制，才幹從最基礎上完成國民基礎權力的保證。
三、憲法實行機制的詰問
( 一) 憲法實行依附的氣力是什么
包含“憲法實行”與“憲法的實行”在內的概念表述在 1982 年憲法中呈現了三次，“憲法實行”概念呈現在序文最后一段的最后一句話，“憲法的實行”概念呈現在第 62 條第二款和第 67 條第一款。它們都觸及憲法實行所依附的氣力。
序文最后一段的最后一句話是： “全國各族國包養 民、一切國度機關和武裝氣力、各政黨和各社會集團、各企業工作組織，都必需以憲法為最基礎的運動原則，并且負有保護憲法莊嚴、包管憲法實行的職責。”憲法第 62 條第二款規則： 全國人年夜行使“監視憲法的實行”之權柄； 第 67 條第一款規則：全國人年夜常委會行使“監視憲法的實行”之權柄。從序文的表述看，負有“包管憲法實行的職責”是典範的法任務的判定，只需是法令任務，就必需承當違反任務的義務承當與義務究查。憲法序文的表述表達了兩種意義： 一種是憲法實行的主體，另一種是包管憲法實行的任務主體。起首，憲法實行無非是說憲律例范在國度實際生涯中的貫徹落實。那么，靠誰貫徹和落實？ 天然依附全國各族國民、一切國度機關和武裝氣力、各政黨和各社會集團、各企業工作組織。上述主體只需在實際生涯中以憲法為最基礎的運動原則，依照憲律例范請求行動，憲律例定天然獲得落實和完成，他們又被稱為憲法實行的任務主體。其次，從任務判定的完全性看，序文的表述只告知人們誰是包管憲法實行的任務主體包養網 ，卻不是任務義務主體。換言之，無論哪個主體違背了其包管憲法實行的職責，都得不到包養網響應法義務的承當。沒有義務承當的任務，就缺少任務的法定效率，從而不克不及稱其為任務。凱爾森指出： “一小我在法令上要對必定行動擔任，或許他為此承當法令義務，意思就是，他作相反行動時，他應受制裁。”［6］在此意義上，任務主體與義務主體是分歧的。但是，中國憲法序文中所規則的憲法實行的任務主體僅僅是任務主體罷了，卻不克不及成為義務主體，因此憲法序文的規則并不克不及使上述憲法任務主體成為憲法實行的氣力。憲法第 62 條和第 67 條規則的不是包養網 憲法實行主體自己，而是“監視”憲法實行的任務主體。換言之，全國人年夜及其常委會是“監視”憲法實行的任務主體，當然它們自己包養 也是憲法實行的任務主體，但更主要的是，憲法把“監視”憲法的實行職責付與了全國人年夜及其常委會，所以，全國人年夜及其常委會既是憲法實行的任務主體，又是憲法實行的監視義務主體。既然“監視憲法的實行”是全國人年夜及其常委會的權柄，那么從“有權必有責”的權責相分歧準繩剖析，憲法只賦權而無響應憲法義務的規則。這是其一。其二，它們本身既是實行憲法的任務主體，又同時作為“監視憲法的實行”的主體，一旦它們本身違反憲法實行的任務，又如何實行“監視”呢？ 本身做本身的法官，這不合適古代法治準繩。中法律王法公法的實行若存在某些題目的話，它們應該承當如何的包養 憲法義務呢？ 十年前，胡錦濤就請求全國人年夜及其常委會“要實在擔當起監視憲法實行的職責，果斷改正違憲行動； 要實在實行說明憲法的本能機能，對憲法實行中的題目作出需要的說明和闡明，使憲法的規則更好地獲得落實”［5］458。但是，十年后，全國人年夜及其常委會在監視憲法實行方面沒有獲得太年夜的停頓。
從上述剖析中可知，在中國，憲法實行依附的氣力是什么依然是個題目。依附憲法序文中的憲法實行主體，則墮入主體廣泛且無義務擔負的空泛說辭之中，“必需”的任務判定看似激烈，卻無任何氣力； 若依附憲法所規則的憲法實行監視主體，也是一種“雷聲年夜、雨點小”的狀態。看來，在最高權利機關監視之外，從頭design憲法實行監視的第二條途徑勢在必行。
( 二) 憲法實行可否進進司法實用
從憲法文本本身的規則剖析，憲法實行可否進進司法實用是一個彼此牴觸的命題。
起首，從序文所規則的包管憲法實行的主體看，“一切國度機關”的規則天然包含國民法院。國民法院作為國度的審訊機關，在自力行使審訊權經過歷程中，其包管憲法實行的職責就表現在憲法的實用上，應將憲法作為法令發明之終極法源對待，把憲法的準繩與規范實用于審訊實行運動之中。
其次，從憲法第 3 條規則看，“國度機構履行平易近主集中制的準繩”，審訊機關都由人年夜發生，對人年夜擔任，受它監視。所以，中國履行的是人年夜“集權”下的“分權”形式，而不是東方式的權利分立與制衡。分權制衡誇大各權利機關的自力性以及彼此間的制約與抗衡，而平易近主集中制則誇大人年夜的終極性與各權利機關彼此共同與一起配合。分權制衡準繩的目標是限制國民的平易近主權力，是對國民平易近主的一種不信賴； 而平易近主集中制則是出于更好地保證國民平易近主完成，是對平易近主的信賴的表示。平易近主集中制準繩決議了中國的司法審查形式只能是由最高權利機關實行的憲法審查，從而消除了法院憲法審查的形式。
最后，從第 126 條規則看，國民法院只能“按照法令”而不是“按照憲法和法令”自力行使審訊權，是以，憲法實行不克不及進進司法實用之中。在此需求聲名的是，憲法文本中的“法令”是在廣義的意義上應用的，由於但凡需求說起“憲法”和“法令”的情況，1982 年憲法皆將“憲法和法令”并列，以示“憲法”分歧于“法令”，“法令”也不克不及涵蓋“憲法”。如憲法第 5 條規則： “一切法令……都不得同憲法相抵觸”，“一切國度機關……都必需遵照憲法和法令。一切違背憲法和法令的行動，必需予以究查”，“任何組織或許小我都不得有超出憲法和法令的特權”。第 33 條規則： “任何國民享有憲法和法令規則的權力，同時必需實行憲法和法令規則的任務。”第 53 條規則： “中華國民共和國國民必需遵照憲法和法令。”第 99 條規則： “處所各級國民代表年夜會在本行政區域內，包管憲法、法令、行政律例的遵照和履行”。凡只表達“法令”寄義的，普通都沒有與憲法并列，純潔在“法令”的廣義上應用。最典範的例子來自第33 條，“國民在法令眼前人人同等”，別的還規則“任何國民享有憲法和法令規則的權力，同時必需實行憲法和法令規則的任務”。依照概念同一的語義規范請求，同時應用統一個概念，必需在統一個概念內在上應用，假如國民在法令眼前人人同等是狹義的，包含了憲法，那么就沒有需要將“任何國民享有憲法和法令規則的權力”并列了。由於第一次法令概念是狹義的，曾經涵蓋了憲法，那么第二包養網 次就沒有需要將憲法與法令并列； 反之，并列就意味著第一次呈現的法令只是廣義的法令，而不包含憲法。由此可見，第 126 條關于國民法院“按照法令”自力行使審訊權之規則，則消除了“按照憲法”自力行使審訊權。換言之，在中國，法院審訊的根據是法令而不是憲法，從而把憲法的實用消除在司法之外。從第 126 條的規范說明剖析，憲法實行不克不及進進司法實用之中，從而與序文中的規則相沖突。
作為具有最高法令效率的規范，憲法必需進進司法實用之中，這是世界全球化之年夜趨向。世界大都國度不是選擇了美國的通俗法院行使司法審查權的形式，就是選擇了奧天時和德國的憲法法院行使司法審查權的形式。非論哪一種形式，其基礎個性就是它們的司法性，只要司法性的審查軌制，才幹成為國民基礎權力的維護神。季衛東針對中國違憲審查軌制的建構指出： “無論立論的動身點是落在國民代表年夜會體系體例上仍是落在人權工作上，在邏輯上必定要推導出樹立司都沒有。不模糊。法審查軌制的義務———經由過程最高國民法院或許另行建立的具有司法性的憲法委員會，從立法機關的內部來監視法令律例能否合適憲法，同時也嚴厲究查任何組織或許小我的違憲行動。憲法監視機制假如不克不及終極落實到司法性法式上，很能夠都雅不克不及用。”［7］從“二戰”之后各個國度廣泛選擇了權力憲法化與憲法訴訟化的軌制實行中獲得啟發，權力憲法化是保證人權的靜態性途徑，而憲法的訴訟化則是人權保證的靜態性途徑，兩種途徑保證缺一不成。稟賦的權力進憲不是終極目標，更不表白權力保證手腕的終結，而只是人權保證的開端。高尚的人權只要經由過程一項項司法審查案，才幹化為實其實在的權力軌制。至于讓憲法若何得以實用性實行，還需束縛思惟，盡快融進到世界憲法司法化潮水之中，使憲法真正成為“法”而進進國民的日常生涯之中。
( 三) 現有的憲法審查軌制可否成為憲法實行的有用機制
中國現有的憲法審查履行的是全國國民代表年夜會及其常委會的專門監視軌制。詳細而言，是以全國人年夜常委會為審查主體，以行政律例、處所性律例、自治條例和單行條例為審查客體，由國度機關和社會集團、企業工作組織以及國民提出違憲審查請求或提出，對律例能否與憲法相抵觸之情況停止存案審查，并有權撤銷與憲法相抵觸或違反的行政律例、處所性律例或自治條例和單行條例； 而全國人年夜則有權轉變或許撤銷全國人年夜常委會不恰當的決議。
筆者以為，現有的憲法審查軌制還不克不及成為中國憲法實行的有用機制。緣由在于： 第一，它不克不及包管憲法本身的有用實行。憲法可否實行，不克不及只看一個國度有無憲法。由於很多新興國度往往都公佈一個“憲法”，但“憲法”往往得不到實行，成為一紙空文，如許的國度有“憲法”卻無“憲政”，而“憲政是憲法的實行”［8］。既然 1982 年憲法頒行三十周年、立法法頒行十二年，中國現有的憲法審查軌制卻沒有施展其應有的效能，沒有實行憲法或《立法法》付與的權柄，那么除了反思之外，更主要的就是實行或建構。中國憲法審查機制的啟動需求相干主體提出請求或提出，但從有權提起憲法審查包養 的請求主體看，由于它們不成能成為其短長關系人，因此缺少提出憲法監視法式的直接短長念頭。而由有權提出提出的主體啟動又往往缺少詳細的回應，包養 從而影響其他相似提出的提出。是以，中國憲法審查固然存在，但簡直沒
有實行，筆者以為應施展憲法包養 審查機包養 制的效能，發明題目之后，再完美或建構。不外，從沒有實行的實際來剖析，軌制自己的題目或許是最基礎性的。
第二，它不克不及包管法令的有用實行。中國已宣布構成以憲法為焦點的社會主義法令系統，但假如憲法沒有實行或許實行得不敷好，憲法以外的法令也不會獲得有用的實行。韓年夜元傳授對此指出，法令之所以不克不包養網 及施展有用感化，是由於作為法令的價值基本、品德基本、規范基本的憲法在中國社會沒有施展應有的感化，就是它沒有威望性，在這種情形下，再制訂更多的法令、宣布什么法令系統構成也不克不及處理中國社會當下的題目［4］。憲法實行是法令實行的頂層design，法令實行的重心應該起首是憲法實行，憲法實行得如何直接決議著法令實行的東西的品質包養與水平。今朝的憲法審查軌制design重視的是對法令外的規范性文件的審查，而疏忽了對“法令”的審查。法令實行的狀態沒有成為憲法審查的重要內在的事務，更況且還僅僅限于實際上的證實，逗留在文本的規則。是以，經由過程憲法審查保證法令的實行，在中國還任重道遠。
四、憲法實行與“后三十年”憲法成長
1982 年憲法頒行三十年了，無論實行得如何，都已成為汗青。題目在于“后三十年”憲法若何實行，這直接關系著中國政治、經濟、文明、社會的周全成長。
應該認可，“后三十年”憲法的實行仍然會行動維艱。由於實際離“周全貫徹實行憲法”的請求還存在著較年夜的差距。詳細表示在： 起首，憲法文本與實在施的悖論與沖突照舊存在，這能夠成為憲法實行的軌制性障礙原因。其次，憲法的非可訴性在學界與司法界還有市場。無論是政治憲法學仍是司法界制止援用憲法條則的不成文的禁令，都是憲法不具有可訴性的思惟性妨礙。再次，對于在朝行動符合法規性憲法審查的擔心能夠是更深條理的題目。最后，對國民平易近主的崇信招致不克不及審查全國人年夜的法令違憲題目。憲法實行中的終極題目將會回結于對憲法價值的認同題目。也就是說，當一個社會還沒有把憲法價值作為社會主流價值不雅與社會價值共鳴時，即便國度公佈了憲法，也缺少憲法實行的內涵動力，從而呈現“有憲法無憲政”的現實。反之，假如憲法的規則不克不及在實際生涯中得以實行，社會也不會把憲法價值作為社會主流價值不雅與社會價值共鳴加以認同。所以，憲法價值的共鳴認同是“后三十年”憲法實行急需處理的題目。詳細辦法包含以下三個方面。
第一，在國度層面奉行憲法價值認同共鳴的教導。一個社會的最年夜共鳴是什么？ 應該是憲法。由於憲法的制訂權在于國民本身，憲法是最普遍意義上的平易近意整合與集中表達，代表著國民的最最基礎好處與價值訴求，也最能取得最年夜大都人的最年夜水平的認同。當今社會，還沒有哪一種價值或崇奉像憲法價值一樣取得最年夜大都大眾的認同，是以，憲法價值是凝集社會共鳴、大眾認同的最能夠的載體。以國度的名義奉行憲法價值認同是凝集民氣平易近意的最好的方法，因此應以憲法價值整合社會各類價值，使之成為社會認同的主流價值。
第二，將憲法生涯化，讓憲法成為小我權力與不受拘束保證的最無力的樊籬。這就需求依照《世界人權宣言》之請求，樹立及格的國度法庭，一包養網 旦當任何人的憲法或法令付與他的基礎權力遭遇損害時，就有權向及格的國度法庭提出有用的解救訴訟。憲法權力的可訴性是憲法實行最有用的方法，也是讓大眾認同憲法價值最有用的道路。
第三，啟動中國今朝已有的憲法審查機制，施展軌制的功效效能。但凡按照《立法法》規則有權提出憲法審查提出的主體，一旦依照法式向全國人年夜常委會提出了憲法審查的提出，應該當真看待，積極啟動審查機制，在詳細實行中加以改良或完美。
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